Depuis 2007, le statut de fonctionnaire permet aux agents dépendant de la fonction publique de cumuler, sous certaines conditions leurs traitements avec des revenus non-salariés. En effet, la « loi de modernisation de la fonction publique » du 2 février 2007 complétée par la « loi sur la mobilité et les parcours professionnels dans la fonction publique » du 3 août 2009 ont marqué l’évolution du statut de fonctionnaire, figé jusqu’à présent, en permettant aux agents des différentes fonctions publiques de s’insérer dans les nombreux enjeux économiques actuels et de pouvoir également contrer la crise en exerçant une activité parallèle tout en restant protégé.
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Avant de lancer son projet de création ou de reprise d’entreprise, il faut vérifier attentivement les différentes conditions énoncées par ces deux lois de modernisation de la fonction publique. Selon le statut (temps plein, temps partiel choisi ou subi, temps incomplet), le type de fonction publique pour laquelle l’agent exerce, l’ancienneté de l’agent, l’activité indépendante choisie, les conditions d’octroi diffèrent pour un cumul d’activité, une mise en disponibilité ou une indemnité de départ.
En revanche, quel que soit son statut de fonctionnaire, une attestation d’autorité hiérarchique de la fonction publique dont l’agent dépend est nécessaire dans tous les cas lorsqu’il souhaite créer ou reprendre une entreprise.
Statut d’un fonctionnaire à temps plein ou à temps partiel choisi qui souhaite devenir entrepreneur en créant son entreprise
L’agent peut conserver son emploi à temps plein tout en cumulant une activité dans une entreprise artisanale, commerciale, industrielle, activité agricole, libérale ou même une activité à caractère sportif pour une durée maximum de deux ans avec la possibilité de proroger ce délai d’un an au maximum. Au terme de ces trois ans, l’agent devra opter pour la continuité d’exercice de ses fonctions et céder son entreprise ou alors demander une disponibilité pour continuer à exercer ses fonctions dans le secteur privé.
Certaines activités libérales, cependant, font exception à cette règle : aucun délai ne s’impose au cumul d’une activité lorsque l’agent souhaite exercer une activité de production d’œuvres de l’esprit (écrivain ou concepteur de logiciels par exemple), s’il s’exerce dans une entreprise artisanale ou s’il devient membre du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement.
Un agent de la fonction publique travaillant à temps plein peut également demander un service à temps partiel afin de libérer du temps pour se consacrer à la création de sa future entreprise, tout en respectant les obligations des fonctionnaires.
Dans ce cas, l’agent doit adresser à son autorité administrative dont il dépend une demande écrite au moins deux mois avant la date de création de l’entreprise. Le courrier devra mentionner la forme de l’entreprise, son objet social, le secteur et la branche d’activité ainsi que les différentes subventions publiques dont il peut bénéficier.
La commission de déontologie statue ensuite sur la recevabilité de la demande de cumul d’activité rédigée par l’agent. Cette dernière va émettre un avis sur la comptabilité de l’activité exercée choisie et l’exercice des fonctions actuelles de l’agent.
Dans tous les cas, la nouvelle activité ne peut pas faire concurrence à la fonction publique dans laquelle l’agent exerce et l’objet social de l’entreprise doit être en adéquation avec les fonctions exercées pour l’état. À compter de l’enregistrement du dossier, il faut compter un mois pour que la commission rende son avis (s’il y a une absence de réponse, il faut considérer que l’avis est favorable).
Le cumul de l’emploi public avec une autre activité lucrative peut se faire avec l’approbation de l’autorité hiérarchique : comme pour une activité à caractère sportif, dont encadrement et animation dans les domaines sportif, une mission d’intérêt public de coopération, une activité agricole, etc.
Statut d’un fonctionnaire à temps incomplet ou non complet inférieur à 70 % de la durée légale du travail souhaitant créer son entreprise
Ces conditions s’adressent aux agents effectuant des travaux de faible importance réalisés chez des particuliers. Si l’agent public relève de ce statut, il peut cumuler ses fonctions avec une activité indépendante, aussi bien pour une activité lucrative ou une autre, quelle que soit sa nature et sans aucune limitation dans le temps. L’activité exercée doit être compatible avec les obligations de travail dans la fonction publique et ne doit pas porter atteinte au fonctionnement ni à l’indépendance du service public. L’agent doit informer par écrit l’autorité administrative dont il dépend et la commission de déontologie n’est pas saisie dans ce cas.
Statut d’un fonctionnaire à temps plein (ou à temps partiel choisi) souhaitant cumuler une activité accessoire
Le cumul des fonctions exercées par l’agent avec une activité à titre accessoire n’est compatible qu’avec les formes juridiques suivantes : les entreprises unipersonnelles (entreprises individuelles, statut d’auto entrepreneur, Eurl, Sasu). La liste des activités à titre accessoire est consultable dans le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 (art. 2) modifié par le décret n° 2011-82 du 20 janvier 2011 et également dans la circulaire n° 2157 du 11 mars 2008.
Quant aux obligations des fonctionnaires, quel que soit leur statut dans la fonction publique, dès lors qu’ils décident d’entreprendre, l’agent versera les cotisations sociales et fiscales de ses traitements auprès des caisses dont il dépend. Et ce qu’ils aient un statut d’auto-entrepreneur ou autre. Les cotisations prélevées sur les nouveaux revenus, en revanche, seront versées auprès du régime général des salariés ou alors de la caisse sociale des indépendants (ex RSI) pour le statut TNS (travailleur non salarié). Pas de changement majeur à noter sue la fiche d’imposition sauf à déclarer en fonction de l’activité choisie soit des BIC, BNC ou TS. Un fonctionnaire se doit aussi de ne pas porter atteinte au fonctionnement de la coopération internationale.
Enfin, lorsque le cumul des trois années est dépassé, l’agent public peut demander une disponibilité. Il s’agit d’un congé non rémunéré de deux ans maximum et ce dernier est accordé sans autorisation. Pour les agents effectuant une mission d’intérêt public de coopération, une indemnité de départ pour la création de son entreprise peut être accordée (deux années de rémunération brute annuelle au maximum sur la base des rémunérations perçues au cours de l’année civile précédant le dépôt de la demande de démission).
Un fonctionnaire peut-il être associé d’une société commerciale ?
Un fonctionnaire est tout à fait libre de devenir associé d’une société commerciale. Ainsi, il peut détenir des parts sociales dans une SARL ou des actions dans une SA ou une SAS.
De même, il a la possibilité d’acheter les actions d’une société cotée pour être actionnaire. Par conséquent, il a le droit de toucher des dividendes. Cependant, un fonctionnaire ne peut exercer un rôle actif dans cette société. Il ne peut être ni dirigeant ni mandataire social.
Qu’est-ce que la mise en disponibilité pour créer ou reprendre une entreprise ?
Si un fonctionnaire souhaite disposer suffisamment de temps pour lancer un projet de création ou de reprise d’entreprise, il peut demander une mise en disponibilité. Il s’agit d’un congé d’une durée maximale de deux ans au cours duquel il peut se consacrer pleinement à son activité entrepreneuriale. Pendant cette période, le fonctionnaire ne perçoit pas de rémunération et ne peut prétendre à sa protection sociale.
De même, il ne cumule plus ni ses droits à l’avancement ni ses droits à la retraite. Néanmoins, si, durant la mise en disponibilité, le fonctionnaire n’a pas encore d’activité, il demeure bénéficiaire du régime des fonctionnaires pendant un an. Dans le cas contraire, il relève du régime de protection sociale de sa nouvelle activité.
Au terme de la mise en disponibilité, le fonctionnaire a la possibilité de réintégrer son ancien poste. Dans ce cas, un délai de trois ans doit s’écouler pour pouvoir demander une nouvelle mise en disponibilité pour créer ou reprendre une entreprise.
Toutefois, le fonctionnaire peut solliciter une mise en disponibilité pour convenances personnelles. N’exigeant pas d’être justifiée par un motif particulier, cette option lui permet de disposer librement de son temps pour exercer une activité professionnelle. Cela à condition que celle-ci n’aille pas à l’encontre des règles de déontologie.
La mise en disponibilité pour convenances personnelles est valable pour une durée maximale de trois ans. Elle est renouvelable sans pour autant excéder un total de dix ans pour l’ensemble de la carrière.
La mise en disponibilité, qu’elle soit pour créer une entreprise ou pour convenances personnelles, est soumise à une autorisation hiérarchique. Il faut donc adresser une demande écrite à l’administration en respectant un préavis de trois mois maximum. Cette dernière saisit la commission de déontologie dans les 15 jours qui suivent. La réponse sera alors donnée dans les deux mois, à défaut de quoi elle est considérée comme favorable.
Quel est le statut social du fonctionnaire créateur ou repreneur d’entreprise ?
En cas de cumul d’activités, le fonctionnaire continue à cotiser auprès des caisses auxquelles il est affilié au titre de ses fonctions publiques. Ainsi, il reste bénéficiaire de la protection sociale des fonctionnaires. En parallèle, ses revenus en tant qu’entrepreneur sont soumis au régime des TNS ou au régime général de la sécurité sociale selon le statut juridique choisi. Cependant, si la fonction publique demeure son activité principale et que l’activité entrepreneuriale relève des TNS, les cotisations sont calculées sur la base des revenus réels de l’activité indépendante.
